In mancanza di specifica norma di legge e con l’assenza di precedenti giurisprudenziali oggi la dottrina vede due orientamenti opposti, l’uno quello del professor Ichino che propende per la tesi affermativa con la possibilità di licenziamento disciplinare in caso di rifiuto, l’altro opposto, del professor Mazzotta, che propende invece per una valutazione caso per caso e l’applicazione eventuale della normativa e giurisprudenza relativa alla impossibilità sopravvenuta del rapporto, solo in quei casi ove la natura del rapporto di lavoro ed il compito dal svolgere lo renda essenziale, sempre previa valutazione del Giudicante.

Va fatta un premessa essenziale all’analisi del problema, l’articolo 32 della Costituzione sancisce la libertà di rifiutare qualsiasi trattamento sanitario, ivi comprese le vaccinazioni, salvo quello per il quale la legge istituisca un obbligo. L’ordinamento italiano conosce numerosi casi di vaccinazioni rese obbligatorie da norme di legge per singole categorie di persone o per tutti, nessuna norma ha reso obbligatoria la vaccinazione contro il Covid-19.

Orbene, si pone il problema se il vincolo non specificamente previsto da una legge per la generalità delle persone possa – senza che sia violato l’art. 32 Cost. – essere attivato a carico di alcune di esse per effetto del contratto di lavoro. .

Del resto dice il prof. Ichino “il contratto di lavoro costituisce un esempio evidente della disponibilità di diritti personalissimi: con esso, infatti, chi vive del proprio lavoro accetta la limitazione della propria libertà e del right to be let alone che inevitabilmente deriva dal “contatto contrattuale”, oggetto essenziale della pattuizione”. Ciò che accade in attuazione del contratto di lavoro, per questo aspetto, non è diverso da ciò che accade in attuazione di qualsiasi contratto diverso che implichi uno stretto contatto tra le parti o tra una di esse e persone terze: per esempio quello di trasporto, nel quale il vettore – obbligato a garantire la massima sicurezza di tutti i viaggiatori – condizioni l’accesso all’aereo o alla carrozza ferroviaria all’esibizione di un certificato di vaccinazione.

Se, sulla base di tutto quanto esposto sopra, in una situazione di perdurante pandemia si riconosce la legittimità della scelta del datore di richiedere ai propri dipendenti la vaccinazione contro il Covid-19 (in ipotesi concretamente disponibile), si deve riconoscere che la renitenza del dipendente alla vaccinazione è in astratto suscettibile di essere trattata allo stesso modo del rifiuto di una qualsiasi altra misura di sicurezza, che nei casi più gravi può portare al licenziamento disciplinare”, conclude il prof. Ichino. Il prof. Mazzotta incentra la sua analisi del problema su due precise disposizione di legge di carattere generale,  l’art. 32 Cost. e l’art. 2087 cod. civ. Il primo, come è noto, al secondo comma, prevede che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge». Il secondo impegna il datore di lavoro ad «adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del prestatore di lavoro». Orbene è pacifico che l’art. 2087 non può essere considerato la “disposizione di legge” cui allude la riserva formulata dall’art. 32 Cost., dovendo questa consistere in una normazione ad hoc, specificamente diretta ad imporre la vaccinazione. Ne consegue, precisa il professor Mazzotta che “ è sì vero che il rispetto dell’obbligo di cui all’art. 2087 impone al datore di conformarsi al criterio della massima sicurezza possibile, ma il rispetto di tale criterio è pur sempre ancorato a dati scientifici dedotti dall’”esperienza e la tecnica”. Sennonché nel nostro caso poco o nulla si sa sul vaccino ed i suoi effetti, ma soprattutto gli scienziati si dividono anche sui mezzi di propagazione del virus. Mancherebbero quindi quei dati di acquisita “esperienza e tecnica”, che potrebbero imporre al datore l’adozione di tale misura. Così come il lavoratore potrebbe addurre, se non il rispetto della riservatezza, particolari condizioni personali che possono sconsigliare di sottoporsi alla vaccinazione”. Alla domanda: Si può ritenere che non aderire alla direttiva del datore possa costituire una violazione di tali obblighi, cioè un inadempimento passibile di licenziamento per giusta causa? L’orientamento dottrinale del professor Mazzotta diverge profondamente da quello di Ichino. Precisa il professor Mazzotta sul punto “ Non dobbiamo dimenticare che la valutazione dell’inadempimento non può essere condotta una volta per tutte ed in astratto, come pretenderebbe chi formula la facile equazione fra rifiuto della vaccinazione e licenziamento. Il giudizio sull’inadempimento non può che essere condotto sul piano del singolo rapporto; è un giudizio che va individualizzato. Allora se osserviamo la nostra specie alla luce di tali direttive è facile dedurne che la personalizzazione della valutazione dell’inadempimento non può che condurci ad operare importanti distinzioni fra rapporto e rapporto e fra ambiente ed ambiente. È fin troppo ovvio che i doveri di protezione richiesti ad un dipendente bancario sono ben diversi da quelli pretesi nei confronti della prestazione di un semplice manovale nell’edilizia. ”. Seguendo questo ragionamento ne consegue la domanda successiva: Una volta che, caso per caso ed in relazione ai diversi “ambienti” lavorativi, si sia considerata esigibile la richiesta di vaccinazione, quale sanzione è applicabile al comportamento deviante del lavoratore? Sul punto l’orientamento meno favorevole al licenziamento precisa :”Intanto potrebbe esservi per il datore l’opzione di adibire il lavoratore, che abbia scelto di non vaccinarsi, a posizioni compatibili (o meno incompatibili) . Residuerebbe infine la possibilità di configurare il comportamento del lavoratore come un oggettivo impedimento alla prestazione di lavoro, in ragione di una impossibilità sopravvenuta. Anche se riguardata la questione in questa luce, il licenziamento potrebbe non essere una conseguenza automatica alla luce della normativa e giurisprudenza del lavoro vigente proprio in tema di impossibilità sopravvenuta”.